En una entrevista al ex Ministro de Salud, Víctor Zamora, por el semanario CARETAS (Septiembre 4, 2020: 4) se indicó que la situación de la salud en el contexto COVID 19 se encontraba “trabada” porque habían “más camas UCI bajo embargo judicial que en las salas de emergencia al inicio de la cuarentena” Citando la Agenda para la Reconstrucción 2020 presentada por la CONFIEP al gobierno, el artículo afirma que “de los 49 hospitales adjudicados durante el periodo 2010-2019, solo 15 están concluidos y en funcionamiento”; es decir, de cada 10 hospitales que se han contratado en esta década solo 3 funcionan adecuadamente (30%). Lamentablemente, las obras inconclusas se encuentran paralizadas desde hace años. Estamos hablando, por lo tanto, que a nivel nacional casi 5,000 camas hospitalarias y 480 en Unidades de Cuidado Intensivo (UCIs) se encuentran “trabadas”. Según Zamora solo se pudo rescatar el 20% de camas durante la pandemia y que “la mayoría de los contenciosos están en arbitraje”[1].
Como se aprecia, estas dramáticas cifras han tenido consecuencias trágicas en plena pandemia, porque de haberse oportunamente ejecutado dichos contratos probablemente la cifra de fallecidos por el COVID 19 en el Perú hubiera decrecido notablemente. Lo que queda claro es que el sistema de prevención y solución de controversias en contrataciones de inversiones de gran envergadura, para tan solo referirnos a obras de construcción, se encuentra también en UCI y nos sigue pasando la factura diariamente en pérdidas de valiosas vidas humanas.
Una importante posibilidad para resolver estas y otras disputas que surgen en contrataciones comerciales e implican importantes o grandes inversiones internacionales, es el mecanismo de la mediación como fase previa al arbitraje, ahora más que nunca puesto en vitrina a nivel internacional por UNCITRAL[2] que viene impulsando la ratificación o adhesión de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación[3], más comúnmente denominada la Convención de Singapur 2019 (CS 2019).
La Convención de Singapur de 2019: la mediación entra a las grandes ligas
La Convención de Singapur de 2019 es para la mediación el equivalente de la Convención de Nueva York de 1958 para el arbitraje. Esta última logró, hace más de 60 años, que los laudos arbitrales que hubieran resuelto controversias comerciales internacionales sean reconocidos y ejecutados en aquellos países signatarios. Sin duda alguna, la Convención de Nueva York catapultó el desarrollo y consolidación del arbitraje a nivel global. Con un sorprendente retraso de 61 años, la mediación finalmente obtiene un merecido reconocimiento de UNCITRAL a través de la CS 2019.
En cuanto al contenido, la CS 2019 establece claramente su ámbito de aplicación. Solamente aplica a acuerdos realizados por mediadores o mediadoras que hayan resuelto controversias comerciales internacionales de los países signatarios. Posteriormente, desarrolla lo que se entiende por acuerdo de mediación, qué se entiende por mediador/a, cuándo nos encontramos ante un acuerdo de mediación internacional y se reafirma en cuanto a la aplicabilidad a disputas exclusivamente comerciales, exceptuando taxativamente a las disputas de consumo, familia, sucesiones y trabajo. Del mismo modo detalla los requisitos para demostrar la existencia de un acuerdo de mediación, desarrolla aquellas circunstancias en la cual el acuerdo supuestamente mediado deviene en inexigible por tener algún vicio o condición, cómo proceder con medidas para exigir su cumplimiento y el proceso de ratificación o adhesión a seguir por los países que expresen su interés en ser parte.
Siendo más precisos, los acuerdos mediados necesariamente deben haberse realizado por escrito, aceptándose los medios electrónicos. Resulta un total acierto que la CS 2019 incluya bajo el término mediador a cualquier denominación que implique la actuación de uno o varios terceros que ayuden a las partes a llegar a un acuerdo amistoso sin que tengan la autoridad para imponerles una solución (Art. 2, 3), lo cual permite actualmente que los conciliadores extrajudiciales y los centros de conciliación, dentro del marco de la ley 26872, puedan actuar dentro del marco de la CS 2019 siempre y cuando el Perú ratifique este instrumento internacional. De esta manera la mediación comercial se articula plenamente con el sistema de conciliación extrajudicial peruano y abre la posibilidad de resolver disputas comerciales internacionales.
Adicionalmente, también existe otra ruta puesto que al demostrar la existencia de un acuerdo realizado bajo la dirección de un mediador se proponen diversas formas de hacerlo, sin que se requiera necesariamente ser parte de una institución mediadora. Más bien abre la posibilidad a la mediación ad hoc, encargada por las partes a la persona o grupo de personas que les inspire mayor confianza (Art.4).
¿Cuáles son los beneficios para los países signatarios de la Convención de Singapur 2019?
En principio, tratándose de contratos comerciales internacionales que, por lo general, se relacionan a grandes inversiones, los contratantes internacionales tendrán la ventaja de pactar en sus cláusulas de solución de controversias la utilización del mecanismo de la mediación y de lograr soluciones mucho más rápidas y económicas; en breve, mucho más adecuadas a sus intereses. Puesto que una solución mediada implica reducir los costos de toda disputa, no solo me refiero a costos económicos sino a aquellos intangibles que también hacen la diferencia: el tiempo, el costo emocional y reputacional, y el daño potencial a la relación que es consecuencia de optar por mecanismos adjudicativos, donde al final uno gana y el otro pierde. La mediación buscará creativa y colaborativamente, a través de quien media la generación del consenso entre las partes, evitar dañar la relación entre ellas o, por último, ponerle buen término sin mayor desgaste adicional.
Algunas conclusiones
- En principio, requerimos que la Convención de Singapur sea ratificada por nuestro país para fortalecer el sistema de solución de controversias en contrataciones comerciales internacionales, involucrando no solo las contrataciones privadas sino también las estatales.
- Requerimos un marco legal interno, una Ley de Mediación en estos temas, que a diferencia de la conciliación extrajudicial (Ley 26872 y normas conexas) se sustente en la voluntariedad, versatilidad y flexibilidad del mecanismo para permitir que los mediadores y mediadoras puedan dar la mayor confianza y comodidad a las partes para cumplir con su labor, basándose fundamentalmente en sus capacidades y prestigio. En otras palabras, una ley que evite la sobre regulación de la mediación ¾tal como ha sucedido con la Conciliación Extrajudicial¾ y darle un marco amplio donde, por un lado, pueda desarrollarse con versatilidad y se articule positivamente con la conciliación extrajudicial y, de otro, privilegie la libre decisión de las partes para optar por este mecanismo el que deberá ganarse la confianza ciudadana a partir de la demonstración de resultados favorables a través de este mecanismo.
- Una normativa ágil en mediación podría servir para potenciar el capital acumulado durante los últimos 22 años de la implementación del sistema de conciliación extrajudicial. Actualmente, contamos con más de 60,000 conciliadores acreditados por el Ministerio de Justicia, más de 2000 centros de conciliación a nivel nacional y decenas de centros de formación y capacitación de conciliadores lo cual permitiría darle mayor impulso a la mediación comercial puesto que la conciliación y mediación son muy similares. Del mismo modo, ayudaría a suplir cualquier necesidad del actual sistema conciliatorio tal como ha sucedido desde la cuarentena de inicios de marzo del presente año, en tanto al no haberse autorizado la conciliación extrajudicial por plataformas digitales, algunos conciliadores optaron creativamente por utilizar la mediación online y formalizar los acuerdos, posteriormente, a través de firmas notariales o en centros de conciliación que reiniciaron actividades en junio pasado, como parte de la Fase 2 de la Reanudación de Actividades Económicas, dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional.
- Finalmente, impulsar la introducción de las cláusulas escalonadas en las contrataciones comerciales internacionales y por las cuales se pueda recorrer hasta tres instancias en plazos cortos claramente definidos. Primeramente, iniciando la búsqueda de soluciones a través de la negociación directa entre las partes; de no llegarse a un acuerdo, se recurrirá a la mediación y, finamente, de no haber acuerdo mediado, obligarse a llevar la controversia a arbitraje. Este tipo de cláusulas también podrían aplicarse por extensión a todo tipo de contrato civil o comercial de ámbito nacional.
Lima, setiembre de 2020.
[1] Según el REPORTE DE OBRAS PARALIZADAS 2019 de la Gerencia de Control de Servicios Públicos Básicos de la Contraloría General de la República del Perú y Órganos de Control Institucional de marzo de 2019, se tiene que las entidades del Gobierno Nacional y Regional, al 31 de julio de 2018, tienen 867 obras paralizadas por un monto contratado de S/ 16,870,855,767 y entre las causas de las paralizaciones prevalecen tres factores: deficiencias técnicas, incumplimientos contractuales, procesos arbitrales y limitaciones presupuestales. Ver https://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/documento_trabajo/2019/Reporte_Obras_Paralizadas.pdf
[2] La sigla en inglés UNCITRAL significa Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
[3] La traducción del título de la cconvención es engañosa al traducir el término settlement por transacción, este último, en nuestro sistema jurídico, hace referencia a mutuas concesiones realizadas por las partes para prevenir o resolver un potencial pleito (Artículo 1302 CC Perú). Un título más amigable sería “Convención de Naciones Unidas sobre acuerdos de disputas internacionales resultantes de la mediación”
